A C Ó R D Ã O
  (8ª Turma)
GMDMC/Fr/nc/mm

A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. 1. NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Eventual omissão no tocante a dispositivos legais invocados pela reclamada, ainda que existente, não enseja o acolhimento da nulidade, pois o prequestionamento ficto supriria eventual vício já que se trata de questão jurídica (Súmula 297, III, do TST). Recurso de revista não conhecido. 2. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. Este Tribunal Superior entende que, ao empregado admitido anteriormente à adesão ao PAT e ao advento das normas coletivas firmadas pela CEF que passaram a prever que o auxílio-alimentação tem natureza indenizatória, aplica-se a diretriz da Súmula nº 241 deste Tribunal Superior. Recurso de revista não conhecido. 3. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. A jurisprudência deste Tribunal Superior, fulcrando-se no artigo 7º, XXVI, da CF, tem conferido validade à cláusula do acordo coletivo de trabalho que instituiu o auxílio cesta-alimentação, com caráter indenizatório. Inteligência da OJ Transitória nº 61 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido, no particular. 4. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS. Decisão recorrida em consonância com a OJ 361 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. 5. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. O Regional interpretando, de forma fundamentada, a totalidade do conjunto fático-probatório, concluiu que a prova testemunhal e o depoimento do preposto se revelaram suficientes para invalidar os controles de ponto juntados pela reclamada e atestar o labor extraordinário, nos moldes declinados na petição inicial. Incólumes, pois, os artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT. Recurso de revista não conhecido. B) RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIÁRIAS. PRORROGAÇÃO HABITUAL. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, consubstanciada na OJ 380 da SBDI-1, ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, "caput" e § 4º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido, no particular. 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A pretensão do reclamante não encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal Superior, consubstanciada nas Súmulas 219 e 329 e na OJ 305 da SBDI-1. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-32100-54.2006.5.04.0812, em que são Recorrentes CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF e RUI DA ROSA RODRIGUES e são Recorridos OS MESMOS.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, mediante acórdão prolatado às fls. 975/993, complementado às fls. 997/1.000, deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante e negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada.
Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista, às fls. 1.002/1.047, com fulcro nas alíneas "a" e "c" do artigo 896 da CLT, arguindo a nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional e postulando a sua reforma no tocante aos seguintes temas: "auxílio-alimentação", "auxílio cesta-alimentação", "aposentadoria espontânea – efeitos" e "horas extras – ônus da prova".
O recurso foi admitido por meio da decisão de fls. 1.053/1.054, fundado em possível violação do artigo 7º, XXVI, da CF.
O reclamante apresenta contrarrazões às fls. 1.059/1.068 e, ato contínuo, interpõe recurso de revista adesivo às fls. 1.070/1.079, postulando a reforma do acórdão regional no tocante ao "intervalo intrajornada" e aos "honorários advocatícios".
O apelo foi admitido por intermédio da decisão proferida às fls. 1.082 e verso, fundado em divergência jurisprudencial.
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.
É o relatório.

V O T O

A)	RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA

I – CONHECIMENTO

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

O recurso de revista é tempestivo (fls. 1.001 e 1.002), está subscrito por advogado regularmente habilitado (fl. 994) e o preparo encontra-se devidamente satisfeito (fls. 956, 957, 1.048 e 1.049). Preenchidos os pressupostos comuns, passo ao exame dos específicos da revista.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

1. NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
A reclamada, às fls. 1.003/1.007, sustenta que o acórdão é nulo, porque o Regional, mesmo instado por meio de embargos de declaração, não se manifestou a respeito das normas invocadas. Fundamenta o recurso de revista em violação dos artigos 5º, LIV e LV, e 93, IX, da CF, 458, II, e 535 do CPC e em divergência jurisprudencial. 
Afasta-se, de plano, a análise da alegada ofensa aos artigos 5º, LIV e LV, da CF e 535 do CPC e de divergência jurisprudencial, pois, nos termos da OJ 115 da SBDI-1 do TST, admite-se o conhecimento do recurso de revista, por nulidade do julgado, em virtude de negativa de prestação jurisdicional, somente por violação dos artigos 832 da CLT, 458 do CPC ou 93, IX, da CF.
Por outro lado, revela-se impossível conhecer da preliminar suscitada, porque não está fundamentada adequadamente, caracterizando-se alegação genérica, tendo em vista que a reclamada não aponta, de forma clara e objetiva, no tópico respectivo, sobre quais normas invocadas ocorreu a recusa da prestação jurisdicional.
Ademais, cumpre registrar que eventual omissão no tocante a dispositivos legais invocados pela reclamada, ainda que existente, não enseja o acolhimento da nulidade, pois o prequestionamento ficto supriria eventual vício já que se trata de questão jurídica (Súmula 297, III, do TST).
Nesse contexto, intacta a literalidade dos artigos 93, IX, da CF e 458 do CPC.
Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

2. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.

A reclamada, às fls. 1.007/1.025, sustenta, em síntese, que o auxílio-alimentação, desde a sua instituição, sempre teve natureza indenizatória. Fundamenta o recurso de revista em violação dos artigos 7º, VI e XXVI, da CF, 114 do Código Civil, 3º e 6º da Lei 6.321/76, 6º do Decreto 5/91 e 611 da CLT, em contrariedade às OJs 133 e 346 e à OJ-T nº 61, ambas, da SBDI-1 do TST e em divergência jurisprudencial.
Sobre o tema em exame, o Regional assim se manifestou:

"2. INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E DA CESTA AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. 
A juíza indeferiu a integração das parcelas em epígrafe, porque os acordos coletivos estabelecem a sua natureza indenizatória. 
O recorrente sustenta que os auxílios são remuneratórios porque pagos com habitualidade, aplicando-se ao caso o art. 458 da CLT, e porque o art. 6 do Decreto 5/1991, que regulamenta a Lei 6.321/76 (do PAT) viola a lei que visa regulamentar, já que essa nada refere em relação à natureza da parcela in natura.
Diga-se, primeiramente, que a hipótese dos autos não é de parcelas in natura. O próprio recorrente admite, na petição inicial, que se trata de parcelas pagas in pecúnia, e não in natura, razão da inaplicabilidade ao caso do art. 458 da CLT, assim como do combatido art. 6º do Decreto 5, de 14.01.1941 (ambos dizem respeito à alimentação fornecida in natura). 
No caso, o "Auxílio Refeição/Alimentação" tem previsão nas cláusulas 4ª (fls. 45), 5ª (74) e 7ª (fl. 98, 122 e 150), sendo devido, segundo a vigência das normas coletivas juntadas aos autos, ou seja, a partir de 01.09.2001 (cláusula 34ª, fl. 58). Já o "auxílio cesta-alimentação" tem sua previsão na cláusula 6ª (fl. 75) e 8ª (fl. 98, 122/123 e 151), sendo devido a partir de 01.09.2002 (conforme cláusula 35, à fl. 87). Ambos, como se infere das respectivas cláusulas, têm estipulação de natureza indenizatória, sendo vedada a sua consideração como verba salarial para quaisquer efeitos.
Entretanto, a despeito da previsão normativa alusiva a sua natureza, entende-se que as parcelas em comento são, de fato, salariais, aplicando-se ao caso a Súmula 241 do TST. Aliás, em sua defesa, a reclamada alega, mas não prova, a sua regular inscrição no PAT, o que mais reforça o fato de que as parcelas têm natureza remuneratória.
Definida a sua natureza, examinam-se as integrações postuladas à fl. 11. 
A remuneração dos repousos semanais integra o salário para todos os efeitos legais, conforme disposto no artigo 10 do Regulamento a que se refere o Decreto n. 27.048/49. Logo, se houve aumento da média remuneratória face à incidência de parcelas deferidas na sentença (ou, como no caso, da declaração da sua natureza salarial), encontra-se justificado o reflexo da majoração dos repousos semanais remunerados nas demais parcelas. 
As normas coletivas, de fato, definem o sábado como dia de repouso. Isso, contudo, no que diz respeito às horas extras (a matéria será examinada mais detidamente no tópico das horas extras). Os sábados, portanto, no que diz respeito aos reflexos dos auxílios refeição e cesta-alimentação, não são considerados como dias de repouso. 
Indeferem-se os reflexos nas licenças-prêmio, porque a conversão pecuniária de eventuais licenças têm natureza indenizatória, justamente, do não-gozo da licença em causa. De outro lado, a definição da natureza salarial dos auxílios não importa nos reflexos em "saldo de salários". Indeferem-se, também, os reflexos na gratificação semestral, pelos motivos já esclarecidos na presente decisão (a parcela não foi paga ao longo do período imprescrito, não se sabendo a base de cálculo da sua incorporação na forma de vantagem pessoal).
Assim, devidos os reflexos de ambas as parcelas nos repousos, e, pelo aumento da média remuneratória, em férias com 1/3, 13ºs salários e FGTS com 40%.
Dá-se parcial provimento ao recurso ordinário para declarar que o auxílio-alimentação e o auxílio cesta-alimentação têm natureza salarial, e acrescer à condenação o pagamento de seus reflexos nos repousos, e, pelo aumento da média remuneratória, em férias com 1/3, 13ºs salários e FGTS com 40%." (fls. 978 e verso)

Opostos embargos de declaração pela reclamada, o Regional rejeitou aos seguintes fundamentos:

"1. Reflexos do auxilio-cesta e auxilio-alimentação.
Quanto aos reflexos do auxilio-cesta e auxilio-alimentação, aduz que o acórdão não aborda o art. 7º, incisos VI e XXVI, da CF, o art. 6º do Decreto-Lei 5/1991, a Lei 6.321/76 e a Orientação Jurisprudencial 133 da SDI-1 do TST.
O art. 6º do Decreto-Lei 5/1991, a Lei 6.321/76 e a Orientação Jurisprudencial 133 da SDI-1 do TST dizem respeito ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT -, cuja matéria já foi enfrentada na decisão embargada. A esse respeito, veja-se:

"Entretanto, a despeito da previsão normativa alusiva a sua natureza, entende-se que as parcelas em comento são, de fato, salariais, aplicando-se ao caso a Súmula 241 do TST. Aliás, em sua defesa, a reclamada alega, mas não prova, a sua regular inscrição no PAT, o que mais reforça o fato de que as parcelas têm natureza remuneratória." (fl. 978 - sublinhou-se).

O acordão menciona, clara e diretamente, que as disposições normativas quanto à natureza indenizatória das parcelas não alteram a conclusão de que elas são, de fato, remuneratórias. A matéria alusiva ao inciso XXVI do art. 7º da CF encontra-se, desse modo, devidamente enfrentada no acórdão ("reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho"). A alegada omissão (ou necessidade de prequestionamento) na verdade, traduz a inconformidade da parte com a decisão. Isso, no entanto, não é matéria a ser enfrentada em embargos de declaração.
De outro lado, a matéria suscitada nos embargos (e examinada no acórdão) não versa, sequer indiretamente, com o principio da irredutibilidade do salário (art. 7º, VI, da CF).
Quanto ao prequestionamento pretendido, cabe mencionar que a Súmula 297 do TST assim dispõe: 

"Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito".
O alcance desse preceito consta da Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-I do TST:

"Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este". 
Nega-se provimento." (fls. 999 e verso)

A questão atinente à natureza jurídica do auxílio-alimentação da CEF não comporta maiores discussões nesta Corte. 
Este Tribunal Superior entende que, ao empregado admitido antes da adesão ao PAT e do advento das normas coletivas firmadas pela CEF que passaram a prever que o auxílio-alimentação tem natureza indenizatória, aplica-se a diretriz da Súmula nº 241 deste Tribunal Superior, no sentido de que "o vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais". 
Com efeito, e nos termos da Súmula nº 51, I, do TST, as alterações contratuais posteriores à admissão dos empregados somente aderem ao seu contrato de trabalho se mais benéficas, o que não ocorre, in casu, porque a atribuição de natureza indenizatória ao auxílio-alimentação implica evidente redução salarial. Nesse sentido, citam-se os seguintes precedentes da SBDI-1 do TST:

"AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DO FGTS. NATUREZA JURÍDICA. ADESÃO POSTERIOR AO PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. A adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador não tem o condão de alterar a natureza salarial do auxílio-alimentação para aqueles empregados que já percebiam anteriormente o benefício por habitualidade, a teor da diretriz consubstanciada nas Súmulas nºs 51, I, e 241 do TST, devendo a parcela integrar as verbas rescisórias. Devida, portanto, a incidência da referida parcela para o cálculo dos depósitos do FGTS. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (TST-E-RR- 696100-55.2007.5.12.0036, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SBDI-1, DJ de 30/3/2010)
"INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO FGTS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT. [...] Por outro lado, plenamente aplicável ao caso dos autos a Súmula nº 241 desta Corte, pois, segundo explicitado pelo e. Regional, o auxílio-alimentação foi concedido pela reclamada, por meio de resolução, atribuindo-lhe natureza salarial, anteriormente a sua vinculação ao PAT ou ao estabelecimento de sua natureza indenizatória em norma coletiva, razão pela qual as alterações posteriores não surtem efeito em relação aos contratos de trabalho em vigor à época da instituição do benefício." (TST-E-RR-700056/2000, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJ de 27/6/2008) 
"RECURSO DE EMBARGOS. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF). AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO FORNECIDO, POR NORMA REGULAMENTAR EMPRESARIAL, DESDE 1970. NATUREZA SALARIAL. POSTERIOR ADESÃO DA RECLAMADA AO PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT). SÚMULA 51 DO TST. INCIDÊNCIA DO FGTS. No processo em que se discute a natureza do auxílio-alimentação fornecido pela Caixa Econômica Federal (CEF) desde 1970, por força de norma regulamentar interna, se salarial ou indenizatória, não viola o art. 3.° da Lei 6.321/1976 ou contraria as Súmulas 133 e 241 do TST, a decisão de Turma que lhe reconhece a natureza salarial em face do art. 458 da CLT e da Súmula 51 do TST, porque a adesão da CEF ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) ocorreu em período posterior ao da instituição do benefício, não podendo haver alteração prejudicial da cláusula regulamentar que garantia o direito incorporado aos ganhos do Empregado." (TST-E-RR-756491/2001.1, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJ de 7/3/2008). 

No presente caso, o acórdão regional registra que o reclamante foi admitido em 1975, portanto, anteriormente à celebração das normas coletivas (1987/1988, fl. 1.016 e 1.020) e à alegada adesão ao PAT (1991, fl. 1.020).
Logo, ante a incidência do óbice previsto no artigo 896, § 4º, da CLT e na Súmula 333 do TST, descabe cogitar de afronta a dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, de contrariedade à orientação jurisprudencial e de divergência jurisprudencial.
Cumpre registrar, por fim, que a referência ao artigo 195, § 5º, da CF (fl. 1.025) revela-se impertinente, porque, além de o Regional não ter determinado a integração do auxílio-alimentação na complementação de aposentadoria, o referido dispositivo legal refere à fonte de custeio dos benefícios relativos à Seguridade Social Oficial, e não à previdência privada. 
Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

3. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO.

A reclamada, às fls. 1.007/1.025, sustenta que o auxílio cesta-alimentação é um benefício instituído por força de acordo coletivo de trabalho, o qual prevê a sua natureza indenizatória. Fundamenta o recurso de revista em violação dos artigos 7º, VI e XXVI, da CF, 114 do Código Civil, 3º e 6º da Lei 6.321/76, 6º do Decreto 5/91 e 611 da CLT, em contrariedade às OJs 133 e 346 e à OJ-T nº 61, ambas, da SBDI-1 do TST e em divergência jurisprudencial.
Conforme se verifica pelo acórdão já transcrito no tópico anterior, o Regional, não obstante tenha consignado a existência de norma coletiva dispondo expressamente sobre a natureza indenizatória do auxílio cesta-alimentação, concluiu pela sua natureza salarial.
Entretanto, a jurisprudência deste Tribunal Superior tem conferido validade à cláusula do acordo coletivo de trabalho que instituiu o auxílio cesta-alimentação, com caráter indenizatório, e a Constituição Federal, em seu artigo 7º, XXVI, legitima expressamente as convenções e os acordos coletivos de trabalho, desde que observadas as normas imperativas e cogentes inderrogáveis por vontade das partes.
Nesse sentido, esta Corte editou a OJ Transitória 61 da SBDI-1, que, assim, dispõe:

"AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO PREVISTO EM NORMA COLETIVA. CEF. CLÁUSULA QUE ESTABELECE NATUREZA INDENIZATÓRIA À PARCELA. EXTENSÃO AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS. IMPOSSIBILIDADE.  (DJ 14.03.2008)  
Havendo previsão em cláusula de norma coletiva de trabalho de pagamento mensal de auxílio cesta-alimentação somente a empregados em atividade, dando-lhe caráter indenizatório, é indevida a extensão desse benefício aos aposentados e pensionistas. Exegese do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal."

Dessa forma, verifica-se que o Tribunal a quo, ao refutar a natureza indenizatória do auxílio cesta-alimentação prevista pela norma coletiva, violou o artigo 7º, XXVI, da CF, que assegura aos trabalhadores o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
Ante o exposto, conheço do recurso de revista por violação do artigo 7º, XXVI, da CF.

4. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS.

A reclamada, às fls. 1.025/1.042, insurge-se no tocante ao deferimento da multa de 40% sobre o FGTS de todo o período contratual. Aduz ser indevido também o aviso-prévio. Fundamenta o recurso de revista em violação dos artigos 5º, XXXVI, da CF e 453 da CLT e em divergência jurisprudencial.
Sobre o tema em exame, o Regional assim se manifestou:

"5. MULTA DE 40% DO FGTS. 
A juíza indeferiu o pagamento da multa de 40% do FGTS porque o recorrente admite que se aposentou em 22.04.2005. Por isso, entendeu que a aposentadoria extinguiu o contrato de trabalho, sendo indevida a multa.
É incontroverso que o recorrente foi contratado pela reclamada em 13.08.1975; que se aposentou por tempo de contribuição em 22.04.2005 (fl. 631); e que trabalhou até o dia 01.12.2005. O não-pagamento da multa de 40% do FGTS é também incontroverso. Após a aposentadoria, continuou laborando para a recorrente por mais de sete meses.
Em decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1721), foi declarada a inconstitucionalidade do parágrafo 2º do artigo 453 da CLT, segundo o qual, a aposentadoria de empregado que não atingiu 35 anos de serviço, se homem, ou 30, se mulher, acarretava a extinção do vínculo empregatício.
Transcreve-se excerto de voto do Ministro-Relator da referida decisão, Carlos Ayres Brito: "Sucede que o novideiro § 2º do artigo 453 da CLT, objeto da presente ADI, instituiu uma outra modalidade de extinção do vínculo de emprego. E o fez inteiramente à margem do cometimento de falta grave pelo emprego e até mesmo da vontade do empregador". Concluindo, ressalta o Ministro-Relator que "Nada impede, óbvio, que, uma vez concedida a aposentadoria voluntária, possa o trabalhador ser demitido. Mas acontece que, em tal circunstância deverá o patrão arcar com todos os efeitos legais e patrimoniais que são próprios da extinção de um contrato de trabalho sem justa motivação". 
Deste modo, declarada a inconstitucionalidade do dispositivo legal referido, esta Julgadora revê seu posicionamento, pois não mais subsistem fundamentos legais para entender-se a aposentadoria voluntária como modalidade de extinção automática do contrato de trabalho. 
Sinala-se terem sido canceladas a Orientação Jurisprudencial 177 da SDl-1 do TST, em 25.10.2006, e a Súmula 17 desta Corte, em 30.10.2006.
Portanto, tem direito, o recorrente, ao pagamento da multa de 40% sobre todos os depósitos de FGTS, na medida em que o ato rescisório, na verdade, ocorreu por imposição patronal, ou seja, considera-se a despedida como sem justa causa.
Dá-se provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamento da multa de 40% sobre o FGTS." (fls. 982 e verso – grifos apostos) 

Opostos embargos de declaração por ambas as partes, o Regional rejeitou aos seguintes fundamentos:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE
(...) 
4. MULTA DE 40% DO FGTS.
O embargante reconhece que a decisão embargada deferiu o pagamento da multa de 40% sobre todos os depósitos do FGTS, mas alega que o decisum não refere que a multa é calculada sobre todos os depósitos do contrato.
Trata-se de critério já reconhecido expressamente na decisão embargada, cuja reprise não é obrigatória no decisum. Ademais, a multa de 40% do FGTS não tem outra base de cálculo que não todos os depósitos do contrato de trabalho.
A decisão embargada é no sentido de que a aposentadoria não mais extingue o contrato de trabalho. Logo, se a hipótese dos autos envolve a existência de apenas um contrato, que não foi extinto pela aposentadoria, mas sim por ato volitivo do empregador (como consta expressamente da decisão embargada), não há razão para calcular a multa de 40% sobre outra base de cálculo que não aquela expressamente prevista em lei (e no próprio corpo do acórdão).
Nega-se provimento.
(...)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA
(...)
3. Multa de 40% do FGTS. Nulidade de contrato após a aposentadoria.
A reclamada diz que o acórdão é omisso quanto à ausência de concurso público após a aposentadoria, nos termos do art. 37, II, da CF, que resta prequestionado.
O entendimento da sentença é no sentido de que a aposentadoria foi requerida em 22.04.2005 e concedida com data retroativa ao requerimento. Ou seja, não houve extinção de um vínculo e criação de outro. Isso não foi alterado ou mesmo considerado no acordão embargado, onde se refere a existência de tão somente um único vínculo entre as partes. Logo, o entendimento da decisão embargada é, justamente, pela existência de um único vínculo, porque a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho até então em vigor. Irrelevante, portanto, o exame da causa sob a ótica do art. 37, II, da CF.
Nega-se provimento" (fls. 998-verso e 1.000)

Conforme se verifica pelos trechos acima sublinhados, o Tribunal a quo decidiu a controvérsia em consonância com a OJ 361 da SBDI-1 do TST que, assim, dispõe:

"361. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO  
A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral."

Logo, descabe cogitar de afronta a dispositivos constitucionais e infraconstitucionais e de divergência jurisprudencial. Incidência da Súmula 333 do TST e do artigo 896, § 4º, da CLT.
Ressalte-se, por relevante, que arestos provenientes do mesmo Tribunal prolator da decisão recorrida e que não observam as exigências contidas na Súmula 337 do TST são inservíveis ao confronto de teses. 
Por fim, impende consignar que a reclamada carece de interesse recursal no tocante à insurgência relativa ao aviso- prévio (fl. 1.042), porquanto não houve condenação a esse título. 
Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

5. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA.

A reclamada, às fls. 1.042/1.047, sustenta que o reclamante não se desincumbiu do ônus da prova relativo ao labor extraordinário. Fundamenta o recurso de revista em violação dos artigos 818 da CLT, 125, I, 333, I, e 368 do CPC e 5º da CF e em divergência jurisprudencial.
Sobre o tema em exame, o Regional assim se manifestou:
"3.1. Registros. Jornada.
Os registros de horário juntados aos autos, às fls. 404/529, por si sós, são formalmente perfeitos. Ostentam variações adequadas de jornada (não são "britânicos") e registram, fidedignamente, as variações além da jornada como horas a compensar (desconsiderando-se, neste momento, a análise da validade, ou não, do regime compensatório). 
Todavia, como bem dito pela juíza, compete ao recorrente o ônus da prova da sua defendida invalidade, e, no caso, data venia, entende-se que a prova testemunhal corrobora as suas alegações. Veja-se que a testemunha Edgardo Ubirajara Fernandes Piriz declara que:

"durante a vigência do contrato a jornada desempenhada pelo depoente era regular, quase sempre a mesma; que o depoente, na época do reclamante, normalmente iniciava a jornada às 08h30min, em média, e encerrava a jornada entre 17/18h; (...); que no horário em que o depoente iniciava a trabalhar o reclamante já estava trabalhando; que o depoente batia o ponto mais próximo do horário determinado, o que não correspondia com a jornada efetivamente trabalhada; que o Escritório de Negócios, situado em Pelotas, informava à Agência a dotação de horas extras mensal, e a partir disso a Gerência da reclamada fazia o controle para todos os empregados; que o depoente trabalhou no mesmo ambiente físico que o reclamante, não havendo divisórias, sendo que o depoente enxergava o reclamante da sua mesa, esclarecendo que a única divisória existente está no Setor de Retaguarda; que às vezes o depoente saía do trabalho no mesmo horário que o reclamante, principalmente na época do Plano Collor, que trabalharam juntos; que aconteceu de o depoente sair do trabalho antes do reclamante, e outras oportunidades de o depoente Ter saído depois" (fls. 665/666 - sublinhou-se)

A testemunha, como se vê, corrobora a jornada afirmada pelo recorrente na petição inicial (das 8h às 17h30min – fl. 03), independentemente do quanto registrado nos controles. Aliás, a testemunha refere prática já bastante conhecida do setor bancário, consubstanciada na divisão, entre os empregados da agência, de uma quota de horas extras, proveniente de uma determinada soma previamente autorizada pela gerência ou pelo setor competente. Nesse aspecto, o preposto é expresso ao declarar que "não tem a informação acerca de existência de um montante delimitado de dinheiro para fins de pagamento de horas extras na época do reclamante" (fl. 665), ou seja, não infirma esse fato.
Além disso, os registros não demonstram a prorrogação da jornada que o próprio preposto reconhece no dia 7 de cada mês (ou no dia útil imediatamente anterior). Nota-se que nesses dias, a jornada registrada permanecia a mesma, em média, de todos os demais.
Com razão, ainda, o recorrente ao alegar que a empregada Marlene Ferreira anotava jornada além das 15h30min (argumento levado em consideração, pela juíza, para declarar válidos os registros), porque sua jornada contratual era de 8 horas, das 10h às 19h, com uma hora de intervalo, como se vê, por exemplo, à fl. 819.
Inválidos os registros, acolhe-se a jornada declarada na petição inicial, corroborada, inclusive, pela prova testemunhal, como sendo das 8h às 17h30min, com intervalo de 15 minutos.
A nulidade do regime compensatório exsurge como corolário da invalidade dos registros. São devidas como extras, portanto, as horas irregularmente compensadas." (fls. 979/980) 

A insurgência da reclamada cinge-se à apreciação e valoração da prova produzida que serve à formação do livre convencimento do julgador, observado o princípio da persuasão racional, insculpido no artigo 131 do CPC, o qual restou plenamente observado na presente hipótese.
O Regional, interpretando, de forma fundamentada, a totalidade do conjunto fático-probatório, concluiu que a prova testemunhal e o depoimento do preposto se revelaram suficientes para invalidar os controles de ponto juntados pela reclamada e atestar o labor extraordinário, nos moldes declinados na petição inicial.
A testemunha Edgardo Fernandes Piriz, além de corroborar a jornada declinada na petição inicial, relatou também a existência de divisão de quotas de horas extras entre os empregados da agência bancária, fato não infirmado pelo preposto da reclamada.
O Tribunal a quo constatou, ainda, que os registros de ponto não demonstraram a prorrogação da jornada em um determinado dia que o próprio preposto reconheceu a existência de prestação de labor extraordinário.
Ademais, restou afastado um dos motivos que levaram o juízo de origem a concluir pela validade dos registros, qual seja o de que a testemunha Marlene Ferreira anotava jornada além das 15h30. Tal fato não tinha o condão de demonstrar a possibilidade de anotação do labor extraordinário, já que a sua jornada contratual era de 8h, das 10h às 19h, com uma hora de intervalo.
Nesse contexto, não se vislumbra afronta aos artigos 818 da CLT, 333, I, e 368 do CPC.
Permanecem incólumes, ainda, os artigos 125, I, do CPC e 5º da CF, pois não se verifica, na presente hipótese, desigualdade de tratamento entre as partes.
O primeiro aresto transcrito à fl. 1.043 e o segundo paradigma transcrito à fl. 1.046 são inservíveis ao confronto de teses, porque são provenientes de Turma do TST, órgão não elencado na alínea "a" do artigo 896 da CLT.
O aresto transcrito às fls. 1.044/1.045 revela-se inservível ao confronto de teses, porque não cita a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado, tampouco foi juntada certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma, conforme exigência da Súmula 337, I, "a", do TST.
O último aresto transcrito às fls. 1.045/1.046 é inservível, pois sequer indica o órgão prolator da referida decisão, o que impossibilita verificar tratar-se de hipótese amparada pela alínea "a" do artigo 896 da CLT.
Os demais arestos transcritos à fl. 1.043 revelam-se inespecíficos, porque não abordam a mesma situação fática examinada pelo Regional em que a prova testemunhal e o depoimento do preposto se revelaram suficientes para invalidar os controles de ponto juntados pela reclamada e atestar o labor extraordinário. Incidência da Súmula 296, I, do TST.
Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

II - MÉRITO

AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO.

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 7º, XXVI, da CF, dou-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento dos reflexos do auxílio cesta-alimentação nos RSRs e pelo aumento da média remuneratória, em férias + 1/3, gratificações natalinas e FGTS + 40%, bem como excluir o auxílio cesta-alimentação da base de cálculo das horas extras, restabelecendo a sentença quanto a esses aspectos.

B) RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

I – CONHECIMENTO

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

O recurso de revista é tempestivo (fls. 1.055 e 1.070) e está subscrito por advogada regularmente habilitada (fls. 28 e 1.080), sendo dispensado o recolhimento de custas processuais (procedência parcial). Preenchidos os pressupostos comuns, passo ao exame dos específicos da revista.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

1.	INTERVALO INTRAJORNADA.

O reclamante, às fls. 1.074/1.078, sustenta fazer jus ao intervalo intrajornada de uma hora e reflexos, porquanto cumpria jornada superior a seis horas diárias. Fundamenta o recurso de revista em violação dos artigos 5º, II, da CF e 71, § 4º, da CLT, em contrariedade à OJ 307 da SBDI-1 do TST e em divergência jurisprudencial.
Sobre o tema em exame, o Regional assim se manifestou:

"4. INTERVALOS.
A juíza entendeu que o recorrente tem direito ao intervalo de apenas 15 minutos porque a jornada contratual era de 6 horas.
O recorrente alega que tem direito ao intervalo de uma hora, com fulcro no art. 71 da CLT, cujo pagamento deve ser feito na forma do seu § 4º.
Estando o autor submetido à jornada legal de seis horas diárias, o interstício para repouso/alimentação é de 15 minutos por força do que reza o art. 224, "caput" e parágrafo primeiro da CLT.
O fato de o autor trabalhar em horas excedentes ao limite legal não altera o intervalo intrajornada correspondente à jornada contratada.
Nega-se provimento." (fls. 981-verso/982)

Conforme se constata, a despeito de o Regional consignar a existência de prorrogação de jornada, a qual implicava em trabalho superior a seis horas diárias, manteve o indeferimento o pedido relativo ao intervalo intrajornada de uma hora ao fundamento de que o reclamante se sujeitava à jornada de trabalho contratual de seis horas e, por conseguinte, tinha direito apenas ao intervalo intrajornada de quinze minutos.
Verifica-se que o segundo aresto transcrito à fl. 1.075, proveniente da SBDI-1 do TST e publicado no DJ de 28/4/2006, possibilita o conhecimento do recurso de revista, pois sufraga tese contrária à do Regional, conforme se verifica pela ementa a seguir transcrita:

"INTERVALO INTRAJORNADA NÃO CONCEDIDO. O Eg. TRT registrou que a reclamante cumpria jornada de oito horas, fato este capaz de autorizar a concessão do intervalo intrajornada de uma hora e não mais de quinze minutos. Assim, a reclamante, na condição de bancária submetida a jornada normal de seis horas, mas que era prorrogada habitualmente até oito horas, faz jus ao intervalo intrajornada mínimo, de uma hora, tendo em vista que o desrespeito obriga o empregador a remunerar o período correspondente como extra, acrescido do adicional respectivo. Embargos não conhecidos." 

Ante o exposto, conheço do recurso de revista por divergência jurisprudencial com o segundo aresto transcrito à fl. 1.075.

2.	HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O reclamante, às fls. 1.078/1.079, sustenta fazer jus ao pagamento de honorários advocatícios. Fundamenta o recurso de revista em violação dos artigos 5º e 133 da CF.
Sobre o tema em exame, o Regional assim se manifestou:

"6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS STRICTO SENSU.
A juíza, aplicando ao caso as súmulas 219 e 329, ambas do TST, indeferiu, indeferiu o pagamento dos honorários advocatícios de assistência, porque não juntada a credencial sindical.
Em seu recurso, o recorrente assevera que a sucumbência deve ser aplicada na Justiça do Trabalho em respeito ao art. 133 da CF, e ao novo código civil, porque o não deferimento da verba honorária importa em prejuízo, já que o patrono desconta o respectivo percentual do valor recebido em juízo. Alega que a parte tem o direito de escolher advogado outro que não o apontado pelo seu sindicato, e que a Lei 1.060/50 se aplica indistintamente ao processo do trabalho. Por essas razões, quer o pagamento, verbis, "... de verba honorária de sucumbência no percentual de 20%." (negrito e itálico no original – fl. 910).
Não são devidos os honorários advocatícios de sucumbência postulados pelo recorrente (assim considerados aqueles cujo fundamento repousa nos arts. 389 e 404 do CC), pois não há obrigatoriedade da presença do advogado no processo trabalhista, não se aplicando o princípio da sucumbência.
De outro lado, na forma prevista do art. 2° da Lei 1.060/50, a assistência judiciária não pode sofrer as restrições que lhe fazem aqueles que aplicam ao processo trabalhista somente as disposições da Lei 5.584/70. O princípio tutelar que informa o Direito do Trabalho não admite a interpretação restritiva, que deixa ao desamparo empregados sem sindicato, e que lhes nega o direito, reconhecido ao necessitado do processo comum, de escolher o profissional que os representa em juízo. Além disso, tal entendimento violaria o princípio da liberdade de associação (art. 8°, V, Constituição Federal). 
No caso, contudo, o recorrente não juntou nenhuma declaração de pobreza, o que lhe garantiria o benefício da assistência judiciária gratuita e os respectivos honorários advocatícios. 
Nota-se que na petição inicial (ou mesmo no presente recurso) ele sequer afirma essa sua condição de pobreza. Ainda que o fizesse, seus procuradores não estariam habilitados a fazer tal declaração, como se vê na fl. 28. De outro lado, vê-se do termo de rescisão contratual (fl. 27) que ele recebeu indenização, líquida, de R$ 11.713,71, calculada com base na sua maior remuneração (para fins rescisórios) de R$ 4.633,74. Esse valor médio, aliás, foi recebido ao longo dos últimos anos do contrato, como se vê dos recibos (fls. 281/398). Além disso, percebe atualmente aposentadoria pelo INSS (fl. 631), cujo valor provavelmente é complementado pela FUNCEF, haja vista as alegações defensivas e as contribuições mensais em favor desta entidade, evidenciada não apenas nos recibos, mas também no próprio termo de rescisão. 
Por tudo isso, na falta de competente declaração ou prova da sua situação de pobreza, esta é de inviável presunção no presente caso.
Nega-se provimento." (fls. 982-verso/983)

A pretensão do reclamante não encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal Superior, consubstanciada nas Súmulas 219 e 329 e na OJ 305 da SBDI-1.
A Súmula 219 do TST preceitua que, na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
Cumpre registrar, ademais, que o artigo 133 da CF, ao estabelecer que o advogado é indispensável à administração da Justiça, não derrogou os comandos legais alusivos às condições da condenação a honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, consignadas na Lei n° 5.584/70. Inteligência da Súmula 329 do TST.
Portanto, são necessários dois requisitos concomitantes para concessão da verba honorária, a saber: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato, consoante a diretriz da OJ 305 da SBDI-1 do TST.
Na presente hipótese, é possível se depreender do acórdão recorrido que o reclamante não se encontra assistido pelo sindicato da categoria, tampouco é beneficiário da Justiça Gratuita, portanto, efetivamente é indevida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
Ademais, diversamente do alegado pelo recorrente, a previsão contida no artigo 5º da IN 27/2005, o qual prevê o pagamento dos honorários advocatícios pela mera sucumbência nas lides não decorrentes da relação de emprego, não configura afronta ao artigo 5º da CF.
Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

II – MÉRITO 

INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIÁRIAS. PRORROGAÇÃO HABITUAL.

O caput do artigo 71 da CLT dispõe acerca da obrigatoriedade de concessão do intervalo para repouso ou alimentação de, no mínimo, uma hora, quando a duração do trabalho exceder as seis horas.
Interpretando mencionado dispositivo, este Tribunal Superior posiciona-se no sentido de que o direito ao intervalo intrajornada resulta do labor efetivamente cumprido, independentemente da jornada estabelecida em contrato.
Dessa forma, a não concessão total ou parcial do intervalo mínimo de uma hora ao empregado, cuja jornada exceda as seis horas de trabalho diário, implica o pagamento do valor relativo ao período correspondente, com acréscimo de cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, nos termos da OJ 307 da SBDI-1 do TST.
Nesse sentido, inclusive, o órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis, a SBDI-1, editou a Orientação Jurisprudencial nº 380 que, assim, assere:

"380. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIÁRIAS. PRORROGAÇÃO habitual. APLICAÇÃO DO ART. 71, "CAPUT" E § 4º, DA CLT. (DJe divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)
Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, "caput" e § 4, da CLT." 

Cumpre registrar, inclusive, que o seguinte Tema Não Convertido em Orientação Jurisprudencial da SBDI-1, visando esclarecer melhor a questão relativa ao "período correspondente" a que se referem o § 4º do artigo 71 da CLT e a OJ 307 da SBDI-1 do TST, assim dispõe:

"INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO INTEGRAL DO PERÍODO LEGALMENTE ASSEGURADO." 

Por fim, impende frisar que a questão atinente à natureza jurídica do aludido intervalo não comporta maiores discussões neste Tribunal Superior, porquanto pacificada por intermédio da OJ 354 da SBDI-1 do TST que assim dispõe:

"INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL (DJ 14.03.2008)
Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista para, reformando o acórdão regional, condenar a reclamada ao pagamento de uma hora relativa ao intervalo intrajornada, acrescido do adicional legal (50%) e reflexos em férias + 1/3, saldo de salário, gratificação natalina, RSR (incluindo sábados – quando houver autorização normativa – e domingos) e FGTS + 40%, nos dias em que ultrapassada a jornada de seis horas.
Não prospera a pretensão de repercussão do RSR já majorado pelas horas extras nas referidas parcelas, postulado na petição inicial, (último parágrafo da fl. 24), ante o disposto na OJ 394 da SBDI-1 do TST.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) não conhecer do recurso de revista interposto pela reclamada no tocante aos temas "nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional", "auxílio-alimentação", "aposentadoria espontânea – efeitos" e "horas extras – ônus da prova"; dele conhecer quanto ao tema "auxílio cesta-alimentação", por violação do artigo 7º, XXVI, da CF e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento dos reflexos do auxílio cesta-alimentação nos RSRs e pelo aumento da média remuneratória, em férias + 1/3, gratificações natalinas e FGTS + 40%, bem como excluir o auxílio cesta-alimentação da base de cálculo das horas extras, restabelecendo a sentença quanto a esses aspectos; b) não conhecer do recurso de revista adesivo interposto pelo reclamante no tocante ao tema "honorários advocatícios"; dele conhecer, por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, condenar a reclamada ao pagamento de uma hora relativa ao intervalo intrajornada, acrescido do adicional legal (50%) e reflexos em férias + 1/3, saldo de salário, gratificação natalina, RSR (incluindo sábados – quando houver autorização normativa – e domingos) e FGTS + 40%, nos dias em que ultrapassada a jornada de seis horas.
Brasília, 21 de Setembro de 2011.

Dora Maria da Costa
Ministra Relatora